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21 de Agosto de 2017

Tipos de Constituição

Belisa Gnipper, Estudante de Direito
Publicado por Belisa Gnipper
ano passado

Antes de adentrar no tema em epígrafe, faz-se mister fixar um conceito relevante de Constituição.

No âmbito jurídico o termo Constituição é mais frequentemente usado para designar a organização Jurídica fundamental. Segundo Hans Kelsen, é o conjunto das normas positivas que regem a produção do direito. Isto significa, mais explicitamente, conjunto de regras concernentes à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos, aos limites de sua ação.

Logo, Constituição é um conjunto de normas de Direito público, que visam disciplinar e orientar a organização do Estado.

Quanto ao conteúdo

As Constituições podem ser materiais ou formais.

· Materiais

Na ótica da constituição material, o que se considera é o conteúdo das normas: são constitucionais, que cuidam dos aspectos importantes do Estado (direitos fundamentais, forma de governo, forma de Estado, organização dos poderes etc.), não levando em consideração se estão ou não dentro de uma constituição escrita. Sendo assim, a Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais, enfim, tudo que se referir ao conteúdo básico para composição e funcionamento da ordem política exprime o aspecto material da constituição. Portanto em suma, constituições materiais são aquelas que encerram em seu corpo matéria tipicamente constitucionais, ou seja, tratam apenas das normas estruturais do Estado.

Destarte, são regras materialmente constitucionais aquelas que identificam a forma e a estrutura do Estado, o sistema de governo, a separação dos Poderes, os direitos e garantias fundamentais.

· Formais

São constituições que levam em conta o processo de elaboração da norma, pois todas as normas que estejam numa constituição escrita, solenemente elaborada, são constitucionais, ficando seu conteúdo em segundo plano. Sendo assim, as normas constitucionais são identificadas pelo simples fato de serem enxertadas no corpo de uma constituição.

Resumindo, encerram não por se referir aos elementos básicos institucionais de uma organização política ou dizem respeito à reestruturação estatal. Tais normas situam-se hierarquicamente na Lei Maior, sem contudo fazerem parte dos núcleos essenciais do Estado, por isso valorizam o processo de sua formação e não seu aspecto interior.

A nossa Constituição Brasileira (1988) é do tipo formal, solenemente elaborada e rígida, mas contém normas materialmente constitucionais e outras apenas formalmente constitucionais, por exemplo: aviso prévio trabalhista, que nada tem a ver com formação básica do Estado.

A atual Constituição Brasileira é formada na medida em que não se restringe a tratar apenas de elementos típicos do Estado.

Quanto à forma

De acordo com o aspecto extrínseco, as constituições podem ser escritas ou não escritas (costumeiras ou consuetudinárias).

· Escritas

São aquelas reduzidas e codificadas em apenas um único texto, como ocorre com a maioria dos países, por exemplos as Constituições do Brasil, da Argentina, da Espanha.

· Não Escritas

Também chamadas de costumeirassão decorrentes de textos esparsos não codificados, costumes e jurisprudência, reconhecidos pelo povo como elementos de estruturação estatal. Como exemplos desta última, temos as Constituições da Inglaterra e de Israel. O sistema inglês possui poucas leis, baseando-se em precedentes. Este sistema jurídico tem sua origem no sistema Romano Germânico, no quala lei define o comportamento esperado; a norma é abstrata, não devendo ser detalhista.

Sobre o sistema romano germânico, Jorge de Miranda discorre:

“Diz-se muitas vezes que a Constituição inglesa é uma constituição não escrita (unwritten constitution)”. Porém, só em certo sentido este acerto se afigura verdadeiro: no sentido de que uma grande parte das regras sobre a organização do poder político é consuetudinária, e sobretudo, no sentido de que a unidade fundamental da constituição não repousa em nenhum texto ou documento, mas em princípios não escritos assentes na organização social e política dos Britânicos.”

Quanto a Sistemática

A classificação quanto à sistemática remete à elaboração do texto constitucional. Ela poderá ser Reduzida e Variada, Codificada ou Legal.

· Reduzida e Variada

Será reduzida quando posta em um único documento, um único e sistematizado código, como a vigente Constituição brasileira. De outro lado, será Variada se disposto em textos esparsos como a Constituição belga de 1830 e a francesa de 1975.

· Codificada

São aquelas que se acham contidas inteiramente num só texto, com os seus princípios e disposições sistematicamente ordenado e articulado em título, capítulos e seções, formando em geral um único corpo de lei.

· Legais

Também denominadas Constituições escritas não formais e que equivalem as variadas de Pinto Ferreira, seriam aquelas escritas que se apresentam esparsas ou fragmentadas em vários textos. Haja vista, a título ilustrativo, a Constituição francesa de 1875. Ela compreendia as leis constitucionais, elaboradas em ocasiões distintas de atividade legislativa, exemplos: leis de estabelecimento dos poderes públicos, da organização do Senado e de relações entre poderes. Em conjunto foram designadas como a Constituição da Terceira República.

Para Pinto Ferreira a nossa Constituição Brasileira de 1988 seria reduzida, codificada ou unitária.

O Decreto Legislativo n.186/2008 que aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinado em Nova York, em 30 de março de 2007, promulgados pelo Decreto n.6949 de 25/08/2009, tendo sido assim, incorporados aos ordenamento jurídico brasileiro com status de norma constitucional.

Ainda existem vários artigos de emendas constitucionais que não foram introduzidos na Constituição e, permanecendo como artigo autônomo das emendas, sem dúvida, tem natureza constitucional e, portanto, eventual lei que contrarie artigo de emenda constitucional poderá ser declarada inconstitucional, servindo a emenda como paradigma de confronto.

Quanto ao modo de elaboração:

​ No tocante ao modo elaboração, uma Constituição pode ser considerada dogmática ou histórica.

· Dogmática

​ Uma Constituição dogmática é uma peça necessariamente escrita e sistematizada, elaborada por um órgão constituinte a partir de preceitos políticos e jurídicos bem definidos e declarados. Um bom exemplo desse tipo de Constituição é a já citada Constituição Brasileira de 1988.

· Histórica

Diferentemente das Constituições dogmáticas, uma constituição histórica tem sua formação por meio de um longo e continuo processo de consolidação jurídica de fatores históricos e, principalmente, comportamentais de um povo, sendo baseada não na lei escrita, mas nos usos e costumes adotados pela população. O melhor exemplo desse tipo de constituição é a Constituição Inglesa.

Quanto à correspondência com a realidade

No critério ontológico de correspondência com a realidade de uma constituição costuma-se adotar três níveis de classificação. São esses:

· Constituições normativas

São as Constituições que subordinam as relações políticas e os agentes de poder ao seu controle procedimental, devido a rigidez e clareza de suas normas nesse quesito, bem como ao respeito que obtém de fato dos agentes do Estado. É a forma mais adequada a uma democracia.

· Constituições nominativas

São as Constituições em que se busca o controle procedimental alcançado pelas Constituições normativas, porém não obtém de fato o mesmo respeito por parte dos agentes do poder.

· Constituições semânticas

Constituições semânticas são aquelas em que não há nem mesmo a ambição de se controlar as relações de poder, tendo como finalidade apenas assegurar legitimidade meramente formal aos detentores do poder. É um tipo constitucional utilizado apenas por Estados autocráticos ou totalitários.

Quanto à origem

Ao tratar das Constituições, não se pode ficar preso a uma só ideia, uma vez que as constituições sofreram uma série de variações conforme o tempo em que foram elaboradas até os dias atuais. Isso pode ser percebido pela forma como a mesma pode entrar em vigência. Neste sentido pode-se observar duas formas atuais de constituição quanto à origem, as Promulgadas e as Outorgadas.

· Promulgadas

As constituições Promulgadas, conhecidas também como populares por terem uma grande participação do povo, já que são elaboradas por uma assembleia constituinte eleita pelos cidadãos, tem como principal característica garantir os direitos fundamentais dos cidadãos.

Quanto à forma de governo desta constituição, predomina-se o governo democrático.

A constituição Federal de 1988, conhecida como constituição cidadã, é um exemplo de constituição promulgada, já que foi elaborada por uma assembleia constituinte e também pelo fato de a mesma garantir direitos à população. Um fator peculiar deste tipo de Constituição diz respeito ao voto, que é para todos, independentemente da classe econômica, bem como de eleições diretas, fato desconhecido na outorgada. Essa Constituição não centraliza todo o poder na mão do executivo, mas há a divisão dos poderes em Três, Executivo, Legislativo e Judiciário, o que garante uma igualdade dos poderes, tornando-os harmônicos mais ao mesmo tempo independentes e, dessa forma, auxiliando para que não existam decisões que beneficiem uma só parte já que os integrantes dos poderes executivo e legislativo são eleitos pela população. Isto mostra ainda mais que a Constituição de 1988 é muito voltada para o bem estar popular e também para atender e garantir a participação dos cidadãos.

· Outorgada

Quanto à Constituição outorgada, pode-se perceber uma grande diferença desta em relação à constituição promulgada, principalmente pelo fato de que a Constituição outorgada é feita pura e simplesmente pela vontade do governo, uma vez que o poder executivo visa assegurar a forma de governo própria defendendo seus interesses, sendo isso bom ou não para a população, o que é impensável em uma constituição promulgada. Ainda, em relação à Constituição outorgada, não existe a formação de uma assembleia constituinte com participação popular e principalmente com a eleição de quem a população quer que a elabore, já que neste caso, compete ao governo decidir quem a irá elaborar, sempre com quem mais lhe interessa.

Este tipo de constituição é típico de regimes totalitários ou ditaduras.

A constituição de 1824, que foi elaborada após a dissolução da assembleia constituinte, tem algumas características próprias de constituição outorgada, como por exemplo, a existência de um poder moderador, onde todas as decisões teriam de passar pelo crivo do Imperador. Porém esta não é a característica predominante, já que a principal é o fato de ter um poder único e totalmente centralizado. Outro aspecto comum da constituição outorgada é o fato de ter-se um voto censitário, o que era muito comum na época, mas principalmente pelo fato de que o voto era indireto, muito presente nesse modo de constituição.

Alem dos modelos tradicionais, também podem ser encontradas outras duas formas de constituição, que são as Cesaristas e Pactuadas. A Cesarista é menos comum e pouco utilizada, tendo o seu enfoque principal no governo napoleônico e também no governo do Pinochet, sendo essa muito parecida com constituições outorgadas por causa da forma de governo onde a mesma é aplicada, que são em estados totalitários, mas com a participação popular por meio de plebiscitos que são realizados em cima do projeto constitucional, que por sua vez é feito pelo governo, podendo ser um Imperador, como no caso de Napoleão, bem como pode ser um governo ditatorial, como no exemplo de Pinochet.

No caso das constituições Pactuadas pode-se observar que são aquelas constituídas em cima de um pacto. Dessa forma, o poder constituinte do tipo originário, se concentra na mão de mais de um responsável, essas não partilham da mesma forma das constituições atuais, assim vê-se que essas foram muito utilizadas na Idade Média. Na visão de Paulo Bonavides, este tipo de constituição, a pactuada, marca uma época muito importante, onde o poder da realeza sofria já algumas influências da população que almejava alcançar alguma participação no governo, também ressalta que o equilíbrio era precário, uma vez que sempre existe uma parte contra a forca.

Partindo dessas formas de origem constitucional, pode-se fazer uma diferenciação entre constituição e carta. Segundo Pedro Lenza, pode-se constituição é o termo jurídico utilizado para a Lei Fundamental que tenha sido promulgada e com apoio popular, uma vez que deve ter tido sua origem em uma assembleia constituinte. Já carta também é uma lei fundamental, porém deve ter sido outorgada (imposta a sua população), através de um poder totalitário e pode ser até sem a formação de um poder constituinte, porém essa deve ser feita pelo governante totalitário ou pela parte revolucionária que a está impondo, sendo que não há participação popular, assim genericamente podem ser separadas pela forma como foram originadas.

Quanto a estabilidade

Ao se falar de estabilidade, vale ressaltar, que se trata da possibilidade de alteração da Constituição. A doutrina não é unânime quanto a esta divisão, mas, a maioria dos doutrinadores classificam as Constituições, quanto à sua alterabilidade em Rígidas, Flexíveis e Semirrígidas.

· Rígida

A constituição rígida é aquela que precisa, para sua alteração, de um processo legislativo especial, ou seja, este tipo de constituição, só é alterável mediante processo legislativo mais árduo, mais solene e com exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das leis ordinárias ou complementares.

· Flexível

A constituição é flexível, quando pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo de elaboração das leis ordinárias. Portanto, não possui um processo legislativo de alteração mais dificultoso do que o processo legislativo de alteração das normas infraconstitucionais. Neste sentido, do ponto de vista formal, não existe hierarquia entre constituição e lei infraconstitucional.

· Semirrígida

A constituição semirrígida, por sua vez, é uma mescla da rígida e da flexível, contendo matérias que podem ser alteradas pelo processo ordinário, ou simples (flexíveis), e outras que pressupõem um processo de modificação mais sofisticado e difícil.

A rigidez da constituição não impede mudanças na mesma, ela apenas dificulta estas mudanças, delineando um processo especial para alteração das leis.

A rigidez tem como consequência o princípio da Supremacia da Constituição. Esta supremacia coloca a constituição numa situação de superioridade em relação às outras normas do ordenamento, que por sua vez, devem estar de acordo com o que diz na Constituição, caso contrario serão declaradas inconstitucionais.

Quanto à extensão e finalidade

· Constituições Sintéticas

As constituições sintéticas, também denominadas breves, sumárias ou básicas, sucintas ou concisas, são as que se restringem aos elementos substancialmente constitucionais emitindo princípios e normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder através da estipulação de direitos e garantias fundamentais. José Afonso da Silva, em sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo afirma que o constituinte rejeitou a constituição-sintética por se tratar de uma constituição negativa, pois constrói apenas liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta a autoridade, modelo que também pode ser chamado de constituição garantia. Nestas constituições o legislador constituinte deixa a pormenorização dos direitos e deveres a cargo do legislador comum. Esses modelos tem muita durabilidade, pois tem grande potencial de manutenção, vez que se dedica a princípios mais amplos tornando possível a adaptação do texto a realidade concreta e suas constantes mudanças. Um bom exemplo disso é a Constituição Norte-Americana, de 1787 (atualmente com 225 anos), que possuí apenas 7 artigos. Paulo Bonavides em sua obra Curso de Direito Constitucional afirma que a maior estabilidade e flexibilidade da constituição sintética além de permitir sua adaptação a atualidade permite também "improvisar soluções que poderiam, contudo, esbarrar na rigidez dos obstáculos constitucionais". Augusto Zimmermann nos dá mais dois exemplos de constituições sintéticas: a Constituição do Japão, de 1946, que conta com 103 artigos e a Constituição da França, de 1958, com 92 artigos.

· Constituições Analíticas

As constituições analíticas, também chamadas prolixas, extensas, inchadas, amplas e minuciosas, são aquelas que regulamentam todos os assuntos relevantes a formação, destinação e funcionamento do Estado, sendo esse modelo atrelado ao modelo de constituição-dirigente. Descem minúcias estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais (como por exemplo o art. 242 parágrafo 2º da CF/88 que dispõe que o Colégio Pedro II, localizado no RJ, deve ser mantido na órbita federal), trazendo o problema de se definir os limites desse tipo de constituição, como comenta jurista português Joaquim Gomes Canotilho em sua obra Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: "o que deve (e pode) uma constituição ordenar aos órgãos legiferantes e o que deve (como e quando deve) fazer o legislador para cumprir, de forma regular, adequada e oportuna, as imposições constitucionais". Paulo Bonavides define duas causas para adoção desse modelo de constituição: "a preocupação de dotar certos institutos de proteção eficaz, o sentimento de que a rigidez constitucional é anteparo ao exercício discricionário da autoridade, o anseio de conferir estabilidade ao direito legislado sobre determinadas matérias e, enfim, a conveniência de atribuir ao Estado, através do mais alto instrumento jurídico que é a Constituição, os encargos indispensáveis à manutenção da paz social". Já Andre Ramos Tavares considera como razões para adoção desse modelo a indiferença do legislador ordinário, que tem se transformado em desconfiança, a certos direitos subjetivos que estão merecendo proteção jurídica diferenciada, a imposição de certos deveres aos governantes evitando desvio de poder e arbitrariedade e a necessidade de que certos institutos sejam perenes garantindo sentimento de segurança jurídica decorrente da rigidez constitucional. Os exemplos que podemos apresentar de constituições analíticas são a nossa Constituição de 1988 e a Constituição da Índia de 1950, que conta com 400 artigos.

Quanto à dogmática ou ideologia

· Constituição Ortodoxa

É formada por uma só ideologia, como por exemplo nas constituições da China marxista e na Constituição Soviética de 1977, já extinta.

· Constituição Eclética

Resulta do embate ideológico existente quando da elaboração do texto constitucional e alguns autores a aproximam da constituição compromissória. Canotilho explica a Constituição compromissória da seguinte maneira: "numa sociedade plural e complexa a constituição é sempre um produto do pacto entre forças políticas e sociais. Através de 'barganha' e de 'argumentação', de 'convergências' e 'diferenças', de cooperação na deliberação mesmo em caso de desacordos persistentes, foi possível chegar, no procedimento constituinte, a um compromisso constitucional ou, se preferirmos, a vários"compromissos constitucionais". As constituições de Portugal de 1976 e a nossa Constituição de 1988 são exemplos de constituições compromissórias e ecléticas, como também a Constituição da Índia de 1950.

Quanto ao Sistema

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a classificação das constituições dá-se também quanto ao sistema, este podendo ser preceitual ou principiológico.

· Preceitual

Na classificação preceitual, as normas não tem a mesma abstração mas, de forma coercitiva, as regras são concretizadoras dos princípios contidos na Constituição.

· Principológico

No sistema principológico, como o próprio nome já diz, predominam-se os princípios, os quais se consagram por meio das normas constitucionais.

Constituições Expansivas

Para este autor, a atual Constituição Brasileira mantém certos assuntos expostos de maneira menos específica por conta de novas discussões acerca de temas inéditos ou já existentes - que possam ser tratados de maneira diferente, como é o caso dos direitos humanos. Dessa forma, a classificação concentra-se no conteúdo, no qual existem 3 distinções: conteúdo anatômico e estrutural da Constituição- que diz respeito à estruturação do texto e sua divisão em títulos, capítulos etc; comparação constitucional interna- faz uma relação entre a atual Constituição Federal brasileira com suas antecessoras, verificando as modificações e extensões de cada uma; comparação constitucional externa- há uma relação entre a atual Constituição brasileira com as Constituições estrangeiras, verificando-se a extensividade presente nelas.

Regras Constitucionais quanto à aplicabilidade

As normas constitucionais também podem ser classificadas quanto à aplicabilidade. Algumas podem ser efetivadas imediatamente e outras não. Aquelas que entram em vigor imediatamente são chamadas de autoexecutáveis justamente por terem hipótese completa e disposição definida, além de serem autossuficientes. As outras, portanto, cuja aplicação não se dá imediatamente, podem ser chamadas de não autoexecutáveis. Tais normas dependem de outras regras contidas na Constituição para que possam ser complementadas e, posteriormente, implementadas.

As normas não autoexecutáveis se subdividem em três tipos: normas incompletas, normas condicionadas e normas programáticas. Respectivamente, as incompletas não tem hipótese e definição bem detalhadas; as condicionadas apenas parecem ser bem detalhadas quanto aos mesmos critérios, entretanto, por tratarem apenas de projetos, não possuem a força para funcionar autonomamente. Assim são necessárias normas posteriores que regulamentem o projeto para que este tenha efetividade. As programáticas, por sua vez, são regras que indicam os planos que o governo deve seguir no futuro. Dando uma atenção maior às normas programáticas, é válido ressaltar que elas existem como um mecanismo de defesa da sociedade contra o poder do Estado, obrigando-o, por meio de normas previstas na Constituição, a tomar uma série medidas. Caso isso não ocorra, a própria Constituição já prevê institutos, como a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão ou Mandado de Injunção, os quais devem ser usados quando a constituição não é respeitada. À título de complementação, é bom observar que as normas programáticas têm seu conteúdo voltado, principalmente, para garantir os direitos sociais (2ªgeração de direitos), como a educação e a saúde pública.

CONSTITUIÇÕES DIRIGENTES, BALANÇO E GARANTIA

As Constituições podem ser classificadas de maneiras diferentes, sendo elas as de garantia, balanço e dirigente, esta última sendo a mais comum na atualidade, uma vez que ganhou uma conotação muito interessante e acabou sendo muito bem recebida nas constituições modernas.

· Constituições Dirigentes

Estas também podem ser chamadas de constituições diretivas e programáticas. Dessa forma, seu nome já mostra o que a mesma pretende traçar, que é o fato de programar fatos e objetivos que o governo, estado, deve alcançar no futuro, ou, no período em que a mesma estiver em vigência. Muitas dessas diretrizes têm o caráter popular, ao traçar metas para que o governo as cumpra e beneficie a população, já que são muito comuns nas constituições populares.

Analisando a mesma, pelo fato de que essa vai propor uma diretriz e prever projetos para que o governo siga em prol da sociedade, a constituição passa a intervir na vida social e econômica, sendo contrária ao pensamento liberal que via a carta magna exclusivamente como uma carta política, uma vez que ela acaba intervindo na vida da população para que vários direitos acabem sendo assegurados, como é o caso da nossa atual Constituição Federal de 1988, que prevê varias diretrizes para o governo, sendo que logo no artigo terceiro da mesma fica clara essa programação da constituição para a sociedade e governo, sendo que o estado tem que assegurar ou alcançar esses objetivos, que são dispostos como princípios fundamentais da carta magna.

· Constituição Balanço

Constituição balanço era o tipo de Constituição adotada pelos países soviéticos. Tem como principal objetivo estabelecer as relações de poder e descrever a organização política implementada. Uma peculiaridade deste tipo de Constituição é seu caráter provisório, pois cada constituição deveria ser adequada apenas à etapa do socialismo em que o Estado se encontrava. Quando tal etapa fosse considerada cumprida a Constituição seria substituída por uma nova, que faria um balanço desse novo estágio da busca ao comunismo, como ocorreu em 1924, 1936 e 1977.

· Constituição Garantia

É tipo de Constituição que visa garantir a liberdade através da limitação do poder. Há uma grande preocupação em garantir os direitos fundamentais do indivíduo, especialmente perante o Estado. Se desenvolveu pela necessidade de se contrapor a Constituição Balanço.

Bibliografia

· Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, 38. Ed., Saraiva, 2012.

· Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 13. Ed., Editora Atlas, 2003.

· Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, 16. Ed., Saraiva, 2012.

· Augusto Zimmermann, Curso de Direito Constitucional, 2. Ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro 2002.

· André Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, 6. Ed., Saraiva, 2008.

· Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 21 ed., Malheiros.

· Canotilho, J. J. Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra. Coimbra editora, 1994.

· Jose Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 ed. São Paulo, Malheiros, 1992.

· Manoel Jorge e Silva Neto; Curso de Direito Constitucional, 2. Ed. Lumem Juris, Rio de Janeiro, 2006;

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